Нужен ли нам миграционный кодекс?

Елена Тюрюканова - специально для Демоскопа

Уже добрых 10 лет Россия выстраивает свое миграционное законодательство, однако вряд ли можно утверждать, что построен хотя бы добротный фундамент. Создание правового здания миграции с самого начала шло очень трудно. Основные законы - о свободе передвижения, о гражданстве, о порядке выезда и въезда - появились только в первой половине 1990-х, спустя более 5 лет после начала либерализации. Закон о правовом положении иностранных граждан появился в 2002 году, спустя более чем 10 лет с начала массовой иммиграции и 8 лет после ее пика, который пришелся на 1994 год.

Институциональное строительство еще красноречивее говорит о растерянности государства перед лицом миграционных проблем. Миграционная служба несколько раз кочевала из одного ведомства в другое без видимой пользы "для дела". Последнее перемещение ФМС под эгиду МВД вызвало много споров. Апологеты такого решения ссылались на опыт многих принимающих стран (миграция находится в ведении МВД в Германии, Великобритании, Италии, Испании)¹ и высказывали довольно туманные аргументы, смысл которых сводился к тому, что давно пора "навести порядок" и "разобраться" с миграцией, для чего необходима сильная структура и политическая воля. Основными доводами оппонентов были соображения о возможном "перекосе" в регулировании миграции в сторону ее нелегальных и криминальных форм и недостатке внимания к гуманитарным проблемам миграции, вопросам прав человека, а также о закрытости данного ведомства, трудности получения информации. Практика последнего года в значительной степени подтвердила эти опасения. Практически ни один день не обходится без сообщений в новостных сводках и криминальной хронике о "бесчинствах" нелегалов на российских просторах. В то же время квалифицированный анализ экономической роли мигрантов в российской экономике и социальной жизни практически отсутствует. Явно не хватает этого компонента и в управленческой деятельности. Миграционный менеджмент больше тяготеет к запретительным и ограничительным схемам и жестким мерам борьбы с "нежелательной" (незаконной, криминальной и т.п.) миграцией, чем к мерам по расширению легитимного пространства миграции.

При этом Россия продолжает все более открыто и явно позиционировать себя как принимающая страна, что отражается в ряде стратегических документов - Концепции демографического развития, Концепции действий на рынке труда на 2003-2005 годы и других. Признание этого требует совсем иной миграционной стратегии. Эта стратегия должна быть направлена на осознание роли мигрантов в российской экономике, создание эффективной системы измерения и анализа того вклада, который вносит мигранты в экономическое развитие, в отдельные отрасли экономики, отслеживание изменений; защиту интересов местного населения и прав мигрантов; создание условий для выхода мигрантов из теневого в открытое экономическое пространство, для их интеграции. В этих направлениях мало что делается. Экономические расчеты по данной проблематике практически отсутствуют, специалисты компетентных органов занятости и миграции на местах не имеют методик для оценки иммиграционной емкости региона, то есть того количества мигрантов, которое необходимо для эффективного функционирования экономики.

Исследование, проведенное по инициативе Международной организации по труду в 2003 году в трех регионах России (Москве, Омске и Ставрополе) показало, что от 30 до 50% рабочих мест, занятых сегодня мигрантами на стройках, рынках, подсобных работах, в сфере услуг и т.п. уже "зарезервированы" за мигрантами. На этих работах на протяжении последних лет мигрант сменял мигранта, и, скорее всего, так будет происходить и в будущем.

Рисунок 1. Чувствуете ли вы конкуренцию со стороны местного населения за рабочее место? (%)

Источник: Принудительный труд в современной России: нерегулируемая миграция и торговля людьми. МОТ, Москва, 2004, с. 55

Опрос экспертов в целом подтвердил эти результаты, но вместе с тем вскрыл неоднозначное отношение к данному предмету со стороны специалистов, принимающих решения в области миграции и труда мигрантов. Если большая часть специалистов считают, что труд мигрантов необходим России, то меньшая, но все же значительная доля экспертов придерживается прямо противоположной точки зрения. За этими различиями стоят не только разные политические позиции, но и простое неумение реально оценить экономическую ситуацию в регионе с точки зрения потребности в труде мигрантов, отсутствие необходимых методик и знаний для таких оценок.

Несмотря на признание себя принимающей страной, ни в одном российском ведомстве нет специального подразделения, занимающегося вопросами интеграции мигрантов. Эти функции рассеяны в ряду различных подразделений и находятся на периферии интереса. Такие структуры необходимы, учитывая, что Россия долгий период времени будет оставаться принимающей страной.

На фоне этого правового и институционального хаоса и призывов самого высшего руководства страны "навести порядок" в миграционном хозяйстве окрепла и с новой силой начала продвигаться идея создания миграционного кодекса, которая сама по себе не столь нова и время от времени высказывалась и раньше.

Необходимость систематизации миграционного законодательства очевидна: оно частично устарело, частично показало свою несостоятельность, содержит много пробелов и противоречий. Но ведь порядок наводить можно по-разному. Я постараюсь высказать свое личное отношение к той форме, в которой это предлагается сделать.

Во-первых, о целеполагании. Что мы ставим своей целью и что хотим получить в итоге? Очевидно, что целью является получение эффективного и беспробельного миграционного законодательства, отвечающего современным реалиям. Дискуссии подлежит форма, в которой это упорядочение законодательства будет осуществляться и в зависимости от этого - конкретный документ или пакет документов, который мы будем иметь в итоге. Должна ли это быть именно кодификация², заканчивающаяся созданием кодекса как единого нормативного документа (по типу Уголовного и Трудового кодексов РФ), которая является одной из наиболее радикальных "требовательных" и трудных форм упорядочения законодательства³? Мне представляется, во-первых, что создание единого кодекса возможно тогда, когда очевиден единый предмет правового регулирования, чего нет в данном случае, так как имеющееся миграционное законодательство регулирует такие разнопорядковые предметы как, например, гражданство, временная трудовая занятость мигрантов, свобода перемещения и т.д. Сведение таких предметов в один документ неизбежно будет носить механический характер. Ресурсов же на это уйдет много. Во-вторых, изложение ряда законов в форме единого кодекса целесообразно тогда, когда имеется удовлетворительное и достаточно полное (беспробельное) законодательство, которое нуждается в более системном и упорядоченном изложении с целью более эффективного взаимодействия норм друг с другом, облегчения правоприменения, то есть использования норм законов на практике и т.п. Это условие также не соблюдается в нашем случае. Исходя из сегодняшнего состояния дел, требуется не только систематизация уже имеющегося законодательства, удаление противоречий и повторов, но и исправление ошибок, замена не оправдавших себя норм новыми, заполнение правового вакуума по отдельным миграционным проблемам - то есть разработка новых законодательных норм. Причем по поводу тех новых норм, которые предстоит разработать, в профессиональном сообществе пока нет единого мнения. Прошедших 10 лет не хватило, чтобы это мнение выработать. Другими словами предстоит не только систематизация как таковая, но и серьезная интеллектуальная работа, принятие довольно трудных политических решений. Это в любом случае надо делать - с неэффективностью норм и правовым вакуумом в сфере управления миграцией надо бороться, причем срочно. Но вряд ли стоит присоединять к этому еще одну трудную и самостоятельную задачу, а именно объединение различных законодательных актов в один нормативный документ.

Что касается так называемого субъективного фактора, удобства использования законодательного инструмента на практике различными субъектами миграционной политики, то он скорее работает "за" создание единого миграционного кодекса, поскольку основным таким субъектом (но не единственным!) сегодня является ФМС МВД, ведомство, привыкшее иметь дело с кодексами.

Таким образом, если говорить о создании миграционного кодекса не абстрактно и не в долгосрочной перспективе, а в данное время и в сегодняшних российских условиях, то мне кажется это нецелесообразным, поскольку приведет к лишним затратам интеллектуальных, финансовых, управленческих и других ресурсов при негарантированной эффективности конечного результата. Другими словами, это неоправданно амбициозная задача в нынешних условиях. Я считаю, что на первом этапе лучше выбрать другую форму упорядочения законодательства - создание пакета или системы миграционных законов, состоящей из отдельных законодательных актов, имеющих ясно очерченные предметы правового регулирования. Нужно сохранить то хорошее, что уже сделано (например, имеющуюся часть пакета миграционных законов) и сосредоточить внимание на исправлении ошибок, заполнении пробелов и общей систематизации, то есть решении проблем, которые губительно сказываются на сегодняшнем состоянии миграции и правоприменительной практики в этой области.

Соединение двух указанных задач затруднительно также из-за того, что не только миграционное законодательство не отработано в России, но и правила и приемы кодификации нормативных актов разработаны не достаточно (требования к накопленному нормативному материалу, оптимальный момент принятия и пр.), неясна роль кодексов в развитии национального законодательства, из взаимодействие с другими нормативными документами данной отрасли права и с другими кодексами⁴. Например, во Франции, где кодификация исторически пользуется большой популярностью и сейчас охватывает, по свидетельству экспертов, половину французского права, специальная Высшая комиссия по кодификации, которая действует с 1948 года под руководством премьер-министра, утверждает Программу кодификации сроком на шесть лет.

Сейчас можно только догадываться, какие дополнительные трудности повлечет задача сведения всех миграционных законов в единый документ. Примером и предостережением может служить история написания раздела "Интеллектуальная собственность" в части третьей ГК РФ, из-за которого во многом подготовка этой части затянулась на 4 года. В частности встали вопросы соотнесения норм нового кодекса с нормами принятых законов. Столкнулись противоположные точки зрения сторонников возможно более полного регулирования определенного процесса нормами кодекса и сторонников включения в кодекс только основных, наиболее принципиальных и устойчивых во времени норм, а другие отношения должны регулироваться специальными законами. Такие же коллизии скорее всего придется преодолевать и в процессе кодификации миграционного законодательства. Я считаю, что на данном этапе этого лучше бы избежать и сконцентрироваться на главном - на содержании самих норм.

Как утверждают специалисты, кодификационный акт как нормативно-правовой акт сводного характера должен обладать несколькими особыми свойствами: 1) полнотой, 2) единообразием регулирования, 3) закреплением основных юридических принципов, понятий и конструкций, 4) отражением крупных юридических теорий и концепций, 5) он занимает лидирующее место среди иных законов и оказывает особое воздействие на все правовые акты и процесс правоприменения⁵. Эти свойства и придают смысл сведению нескольких актов в один документ. Если иметь в виду гипотетический миграционный кодекс, то проблемы возникают с каждым из этих пяти пунктов - полнота пока не обеспечена; единообразие регулирования таких разноплановых предметов вряд ли достижимо; юридические понятия, теории и концепции в области регулирования миграции нужно еще разрабатывать. На этом поле борются несколько концепций - какая из них будет заложена в миграционный кодекс? Ответ очевиден - та, апологеты которой обладают б'ольшим властным и административным ресурсом. И тут мы возвращаемся на тот же замкнутый круг, который описан в начале. Учитывая, что сегодня властным ресурсом обладают приверженцы концепции жесткого регулирования миграции, которая отдает приоритет вопросам борьбы с нелегальной миграцией и так называемым "миграционным криминалом", не получим ли мы в итоге не миграционный, а миграционно-уголовный кодекс.

* * *

Сегодня очевидно, что систематизация и исправление ошибок миграционного законодательства жизненно необходимы. Можно спорить о том, в какой форме эту работу лучше проводить, но начинать ее нужно как можно скорее. Основные условия для этого - политическая воля правительства, мобилизация корпуса специалистов разных отраслей, обладающих необходимыми знаниями и квалификацией, сотрудничество государства, гражданского общества, бизнеса, международных организаций, прозрачность законотворческого процесса. Хочется пожелать, чтобы сочетание этих условий было достигнуто.

1 - В то же время в Греции реализация политики в области миграции выводится по существу из компетенции Министерства общественного порядка (полиция) с тем, чтобы нейтрализовать влияние коррумпированных элементов в полиции, и передается в Министерство внутренних дел, общественного управления и децентрализации.
2 - Кодификация рассматривается в широком смысле как деятельность по систематизации и коренной переработке действующего законодательства путем разработки и принятия нового нормативно-правового акта. (Теория права и государства: Учебник. М.: Право и закон, 2001. С.213-229).
3 - Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина, О кодификации и кодексах // "Журнал российского права", N 3, март 2003 г.
4 - Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина, О кодификации и кодексах // "Журнал российского права", N 3, март 2003 г.
5 - там же